Ako správne zdokumentovať proces vyhodnocovania prítomnosti mimoriadne nízkej cenovej ponuky tak, aby kontrolný orgán nevytkol nepreskúmateľnosť úkonov?

Definícia mimoriadne nízkej cenovej ponuky (ďalej len „MNCP“) je uvedená v §53 ods. 3 zákona č. 343/2015 Z.z. o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov (ďalej len „zákona“). Pri vyhodnocovaní ponúk sa aplikuje výpočet uvedený práve v tomto ustanovení - na základe výsledku sa konštatuje neprítomnosť alebo prítomnosť mimoriadne nízkej cenovej ponuky. Je však takýto postup dostatočný? Ako by sa mal správne zdokumentovať proces vyhodnocovania mimoriadne nízkej cenovej ponuky tak, aby kontrolný orgán nevytkol nepreskúmateľnosť úkonov, či nevhodne zvolený spôsob vyhodnocovania?

Samozrejme, ak sa podľa matematického prepočtu ponuka javí ako mimoriadne nízka, je potrebné sa ňou zaoberať bližšie tak, aby boli identifikované tie časti ponuky, ktoré sa javia ako mimoriadne nízke. Ako však správne zdokumentovať neprítomnosť mimoriadne nízkej cenovej ponuky? Postačuje len konštatovanie o jej neprítomnosti? Ako je možné vidieť vo viacerých rozhodnutiach Úradu pre verejné obstarávanie, strohé konštatovania nestačia ani v prípade, ak keď je odchýlka od predpokladanej hodnoty zákazky (ďalej len „PHZ“), či druhej ponuky nízka. 

Prehľad usmernení a rozhodnutí týkajúcich sa vyhodnocovania mimoriadne nízkej ceny

Nižšie vám ponúkame prehľad usmernení a rozhodnutí, na základe ktorých je možné sformovať závery týkajúce sa toho, ako by sme viesť a zdokumentovať proces skúmania prítomnosti aj neprítomnosti mimoriadne nízkej cenovej ponuky.

Metodické usmernenie č. 6230 5000/2019 zo dňa 27.03.2019

Pravidlo obsiahnuté v ustanovení § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní, na základe ktorého je možné ponuku posúdiť z hľadiska rizika mimoriadne nízkej ceny sa pri „reverznej verejnej súťaži“ neuplatňuje, keďže v čase vyhodnocovania ponúk nie sú ešte vyhodnotené podmienky účasti, čo je jedna z podmienok pre použitie predmetného ustanovenia.

Verejný obstarávateľ má aj iné možnosti posúdenia mimoriadne nízkej ceny, a to napr. analýzou ceny (nákladov), ktorú navrhuje uchádzač v porovnaní s predmetom zákazky, či porovnaním s predpokladanou hodnotou zákazky určenou verejným obstarávateľom, a verejný obstarávateľ posúdi odchýlky od predpokladanej hodnoty zákazky.

Spis č. 15535-3000/2019 zo dňa 28.01.2020

Rozhodnutie o tom, či konkrétna ponuka vykazuje znaky mimoriadne nízkej ponuky, je v kompetencii komisie na vyhodnotenie ponúk, ktorej členmi sú osoby s odborným vzdelaním alebo odbornou praxou zodpovedajúcou predmetu zákazky, čo je predpokladom pre posúdenie a vyhodnotenie ponuky ako mimoriadne nízkej. Samotná identifikácia, resp. vyhodnotenie určitej ponuky ako mimoriadne nízkej nie je zákonným dôvodom pre vylúčenie ponuky z postupu zadávania zákazky. Komisia je povinná vždy, ak sa vyskytne mimoriadne nízka ponuka, písomne požiadať uchádzača o vysvetlenie podrobnosti týkajúcich sa tých častí ponuky, ktoré sú pre jej cenu podstatné.

Vyplýva to zo základnej premisy, v zmysle ktorej žiadnu ponuku nemožno vylúčiť len na základe matematickej metódy bez toho, aby uchádzač mohol poskytnúť vysvetlenie svojej ponuky (rozsudok SD EÚ z 22. júna 1989 vo veci C-103/88, Fratelli Costanzo SpA v Comune di Milano).

Diskrečná úvaha o tom, či konkrétna ponuka vykazuje znaky mimoriadne nízkej ponuky, je vo výlučnej právomoci komisie verejného obstarávateľa/obstarávateľa, čo reflektoval úrad aj vo výkladovom stanovisku úradu č. 2/2013 „Z rozhodovacej praxe úradu a taktiež súdov vyplynula v súvislosti s princípom transparentnosti potreba odôvodnenia, z akých dôvodov považuje komisia ponuku, resp. jej časti, ktoré sú pre cenu ponuky podstatné za mimoriadne nízku. Komisia verejného obstarávateľa/obstarávateľa by mala jednoznačne deklarovať dôvody, pre ktoré predmetnú ponuku považuje za mimoriadne nízku. Komisia musí požiadavke o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky venovať náležitú pozornosť a nepristupovať k tomuto inštitútu len formálne. Postup komisie pri požiadaní uchádzača o vysvetlenie mimoriadne nízkej ponuky musí byť preskúmateľný s ohľadom na správnosť a zákonnosť“.

Metodické usmernenie č. 12372-5000/2016 zo 27.07.2016

Z uvedeného podľa nášho názoru vyplýva, že kritérium posudzovania mimoriadne nízkej ponuky podľa § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní je „pomocným kritériom“ nenahrádzajúcim povinnosť verejného obstarávateľa ustáliť záver o existencii prípadnej mimoriadne nízkej ponuky.

Metodické usmernenie č. 6939-5000/2018 zo dňa 17.5.2018

Všeobecne možno mimoriadne nízku ponuku definovať ako takú ponuku, ktorá z najrôznejších dôvodov vyvoláva dôvodné pochybnosti verejného obstarávateľa o schopnosti uchádzača zrealizovať pri takejto cene zákazku riadne a včas a ktorá je v kontexte s ponukami ostatných uchádzačov alebo predpokladanej hodnoty zákazky značne nižšia.

Rozsudok Súdneho dvora EÚ vo veci C‑367/19 zo dňa 10.09.2020

Článok 2 ods. 1 bod 5 smernice Európskeho parlamentu a Rady 2014/24/EÚ z 26. februára 2014 o verejnom obstarávaní a o zrušení smernice 2004/18/ES, zmenenej delegovaným nariadením Komisie (EÚ) 2017/2365 z 18. decembra 2017, sa má vykladať v tom zmysle, že nepredstavuje právny základ na zamietnutie ponuky uchádzača v rámci verejného obstarávania len z dôvodu, že cena navrhovaná v ponuke je nula eur.

Pripomína to paradox Schrödingerovej mačky. Kým sa škatuľa neotvorí a jej obsah nebude preskúmaný, nemožno vylúčiť, že mačka nachádzajúca sa vnútri škatule žije. Rovnako, kým verejný obstarávateľ neponúkne uchádzačovi na základe článku 69 smernice 2014/24 možnosť, aby vysvetlil logiku a štruktúru nákladov svojej ponuky, nemožno vylúčiť, že predmetná ponuka môže viesť k uzavretiu verejnej zmluvy, bez toho, aby to malo v konečnom dôsledku vplyv na odmietnutie ponuky verejným obstarávateľom. Toto odmietnutie by však nemohlo byť jednoducho založené na skutočnosti, že ponuka s cenou nula eur nespĺňa podmienku odplatnosti stanovenú v článku 2 ods. 1 bode 5 tejto smernice.

Aký nám z toho plynie záver?

Zápisnica z vyhodnotenia ponúk, či splnenia podmienok účasti je jediným dokumentom, v ktorom je zachytený celý priebeh vyhodnocovania ponúk. Práve z tohto pohľadu by v zápisniciach mali byť uvedené všetky aspekty hodnotenia, ktorými sa komisia zaoberala. V mnohých prípadoch sa k vyhotoveniu zápisnice pristupuje formálne a neuvádza v nej presný a preskúmateľný postup komisie. Na druhej strane, kontrolný orgán pri posudzovaní postupu komisie skúma údaje a informácie uvedené práve v spomínaných zápisniciach. Ak nie sú jednotlivé kroky komisie popísané tak, že každý aspekt vyhodnocovania je preskúmateľný, kontrolný orgán zvykne konštatovať nepreskúmateľnosť úkonov – čo v konečnom dôsledku predlžuje proces verejného obstarávania.

V nadväznosti na vyššie uvedené usmernenia a rozhodnutia tak pri vyhodnocovaní prítomnosti/neprítomnosti mimoriadne nízkej cenovej ponuky vyplýva nasledovné:

Ako sa uvádza v metodickom usmernení č. 12372-5000/2016, kritérium posudzovania mimoriadne nízkej ponuky podľa § 53 ods. 3 zákona o verejnom obstarávaní je „pomocným kritériom“ nenahrádzajúcim povinnosť verejného obstarávateľa ustáliť záver o existencii prípadnej mimoriadne nízkej ponuke. Analogicky môžeme pristupovať ak pri neprítomnosti MNCP. To znamená, že v zápisnici nestačí uviesť, že verejný obstarávateľ aplikoval matematický výpočet v súlade s §53 ods. 3, ale posudzoval reálnosť ponuky aj na základe iných, hodnoverných spôsobov hodnotenia. Uvedené tvrdenie podporuje aj záver vyššie uvedeného rozhodnutia Súdneho dvora EU, v ktorom sa spomína paradadox Schrödingerovej mačky - kým sa škatuľa neotvorí a jej obsah nebude preskúmaný, nemožno vylúčiť, že mačka nachádzajúca sa vnútri škatule žije. To v praxi znamená, že pokiaľ neposúdime cenovú ponuku ako takú, nie je možné ustáliť záver o prítomnosti, resp. neprítomnosti MNCP.

Ako sa uvádza v metodickom usmernení č. 6230 5000/2019, verejný obstarávateľ má aj iné možnosti posúdenia mimoriadne nízkej ceny (iné ako pravidlo uvedené v §53 ods. 3 zákona), a to napr. analýzou ceny (nákladov), ktorú navrhuje uchádzač v porovnaní s predmetom zákazky, či porovnaním s predpokladanou hodnotou zákazky určenou verejným obstarávateľom, a verejný obstarávateľ posúdi odchýlky od predpokladanej hodnoty zákazky.

Z uvedeného tak vyplýva, že za účelom dostatočnej preskúmateľnosti úkonov verejného obstarávateľa/obstarávateľa by zápisnica mala obsahovať okrem výsledkov výpočtu podľa §53 ods. 3 zákona aj stanovisko komisie vo vzťahu k rozdielom medzi úspešnou ponukou a predpokladanou hodnotou a/alebo stanovisko k reálnosti ponukových cien úspešnosti uchádzača (napr. položkovitý rozbor ponuky, rozbor nákladov uchádzača a pod.). Takto zdokumentovaný postup komisie pri vyhodnocovaní ponúk by tak kontrolný orgán nemal označiť za nepreskúmateľný a nedostatočný a v prípade námietky by sa musel zaoberať samotnou podstatou ponuky úspešného uchádzača a nie formálnou stránkou zdokumentovania procesu.